«…Sigue pendiente la aprobación del proyecto de ley que modifica sustancialmente (por lo que más bien reemplazará) la Ley 19.628, a la que se atribuyen una serie de carencias y desaciertos para estar al nivel de las recomendaciones de la OCDE, la legislación de sus países miembros y de las tendencias mundiales sobre la materia…»

* Michelle Azuaje Pirela es abogada, máster en Derecho de la Empresa y doctora en Derecho, además de profesora de la Universidad Autónoma de Chile.

La protección de las personas físicas en relación con el tratamiento de datos personales es un derecho fundamental protegido por la Constitución española de 1978, conforme al mandato establecido en su Artículo 18.4, dentro de cuyo marco tuvo vigencia la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal.

Ella tenía por objeto garantizar y proteger, en lo que concierne al tratamiento de los datos personales, las libertades públicas y los derechos fundamentales de las personas físicas y, especialmente, de su honor, intimidad y privacidad personal y familiar.

Esta ley fue derogada el pasado 6 de diciembre de 2018, con la publicación en el Boletín Oficial del Estado español de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y Garantía de los Derechos Digitales, para adaptar la legislación española al Reglamento General de Protección de Datos de la Unión Europea y resulta aplicable tanto a instituciones públicas como privadas.

Así, en España se inicia el 2019 con una ley que busca adecuarse a los tiempos actuales e incorpora nuevos derechos y libertades de los ciudadanos en la era digital denominados “derechos digitales”, así como nuevas exigencias relacionadas, entre otros aspectos, con el principio de consentimiento explícito con el que se busca garantizar que cuando se pretenda fundar el tratamiento de los datos en el consentimiento del afectado para una pluralidad de finalidades “será preciso que conste de manera específica e inequívoca que dicho consentimiento se otorga para todas ellas” (artículo 6 de la Ley Orgánica 3/2018).

Entre los derechos digitales previstos en la Ley Orgánica 3/2018 (algunos que ya estaban reconocidos y otros de reciente reconocimiento) destacan el derecho a la neutralidad de internet; el derecho de acceso universal a internet para todos los ciudadanos por igual, asequible, de calidad y no discriminatorio; el derecho a la seguridad digital en las comunicaciones en internet; el derecho al testamento digital; el derecho a la educación digital, con el que se quiere asegurar la inserción del alumno en la sociedad digital y el aprendizaje de un uso seguro de los medios y servicios digitales; la especial protección de los menores en el uso de los dispositivos digitales y la protección de sus datos en internet, entre otros.

En el ámbito de las relaciones laborales se regula el derecho a la intimidad y el uso de dispositivos digitales, que reconoce la protección a la intimidad respecto de estos dispositivos puestos a disposición por el empresario o la administración pública, destacándose el novedoso reconocimiento del “derecho a la desconexión digital”, que tiene su origen en el Derecho francés y que busca garantizar a los trabajadores y empleados públicos el respeto de su tiempo de descanso, permisos y vacaciones. En este orden de ideas, se regula la videovigilancia, la grabación de sonidos y el uso de sistemas de geolocalización en el ámbito laboral y de las administraciones públicas.

En cuanto a los derechos relacionados con los medios de comunicación digitales, en los artículos 85 y 86 se establecen el derecho de rectificación en internet y el derecho a la actualización de informaciones en medios de comunicación digitales. En tanto que en los artículos 93 y 94 se desarrollan dos supuestos del derecho al olvido, según se trate de las búsquedas en internet o de redes sociales y servicios equivalentes.

Por otra parte, se reconoce el derecho a la portabilidad en las redes sociales de acuerdo con el cual, siempre que sea técnicamente posible, los usuarios tendrán derecho a recibir y transmitir los contenidos que hubieran facilitado a las mismas, así como a que los transmitan directamente a otra plataforma.

Aunque algunas voces expertas han comenzado a señalar los defectos e insuficiencias de este texto normativo, es destacable su novedad y que se trata de un buen punto de partida para la adecuación y actualización del tratamiento de los derechos a la era digital en el ordenamiento español.

En Chile, a pesar de la existencia de la tan cuestionada Ley sobre Protección de la Vida Privada (Ley 19.628), no es sino desde el 16 de junio de 2018 que la protección de los datos personales tiene indudable rango constitucional en virtud de la publicación de la Ley 21.096, que lo consagra como un derecho autónomo, aunque relacionado al derecho a la intimidad contemplado el artículo 19 N° 4.

No obstante, sigue pendiente la aprobación del proyecto de ley que modifica sustancialmente (por lo que más bien reemplazará) la Ley 19.628, a la que se atribuyen una serie de carencias y desaciertos para estar al nivel de las recomendaciones de la OCDE, la legislación de sus países miembros y de las tendencias mundiales sobre la materia.

Entre tales deficiencias se señala la falta de un órgano administrativo fiscalizador, la inexistencia de un procedimiento de reclamo idóneo, la ausencia de infracciones y sanciones efectivas, la inexistente regulación para la transferencia internacional de datos, entre otros.

El proyecto de ley que regula la protección y el tratamiento de los datos personales y crea la Agencia de Protección de Datos Personales pretende ser una solución a estos y otros cuestionamientos, sobre todo el relativo a la falta de la institucionalidad. Por ello, mediante la nueva ley se creará la institucionalidad y mecanismos necesarios para que los titulares de este derecho puedan ejercer dicho control sobre sus datos de manera más efectiva. Asimismo, el proyecto de ley tiene como objetivo general actualizar y modernizar el marco normativo e institucional con el propósito de establecer que el tratamiento de los datos personales de las personas naturales se realice con el consentimiento del titular de datos o en los casos que autorice la ley, reforzando la idea de que los datos personales deben estar bajo la esfera de control de su titular, favoreciendo su protección frente a toda intromisión de terceros y estableciendo las condiciones regulatorias bajo las cuales los terceros pueden efectuar legítimamente el tratamiento de tales datos, asegurando estándares de calidad, información, transparencia y seguridad.

¿Será entonces el 2019 un buen año para que Chile adecue sus normas sobre protección de datos personales a los estándares internacionales? ¿Será el 2019 el año en que pueda ver la luz la nueva ley que regula la protección y el tratamiento de los datos personales y crea la Agencia de Protección de Datos Personales? Creemos sin duda que ello no solo es conveniente sino necesario, pese a que, según lo previsto hasta ahora, el proyecto de ley entraría en vigor un año después de su publicación en el Diario Oficial.

Fuente: El Mercurio

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